여명 그룹은 지난 10여년 동안 미국 투자이민 (EB-5) 을 전문적으로 진행하면서, 미국 투자이민 프로그램의 발달 과정을 지켜 보아 왔습니다. 2000년 초에 비하면, 현재 미국 투자이민은 보다 많은 참여자들이 안정적으로 미국 영주권을 받을 수 있는 새로운 수단으로 각광을 받고 있습니다. 또한, 실제로 많은 수의 투자자들이 정식 영주권과 그리고 원금 상환을 받은 실적이 생겼습니다. 그러나, 보다 많은 발전을 위해 다음의 사항을 제안해 봅니다. 이하의 내용 중 일부는 실제로 미국 이민변호사 협회 (AILA) 를 통해 이민국에 전달 되었고, 미국 내 이민 변호사들로부터 호의적인 반응을 받은 바 있습니다.

1. 캘리포니아 이민국 서비스 센터 (CSC) 내의 경험이 많은 경제학자를 고용하여 EB-5 프로그램 심사위원회를 구성해야 합니다. 이 팀에서 먼저 해당 프로그램의 고용창출 모델에 대하여 검토를 한 후 (“pre-approval”), 차후에 이민 심사관이 투자자의 다른 사항, 즉 자금출처 issue등을 검토를 하는 구조로 심사를 진행한다면 투자이민 심사 수속이 지금 보다 휠씬 심플해져서, 보다 일관되고 빠른 수속이 진행 될 수 있습니다. 실제로 이민국은 투자이민 수속에 상당히 높은 filing fee 를 징수하고 있기 때문에, 이를 할 수 있는 능력이 있습니다.
2. 2009년 12월에 발표된 Neufeld EB-5 Guidance 에 언급되어 많은 혼동을 가져왔던 “material change” 개념을 없애야 합니다. I-829 조건 해지에 관한 이민법에는 “material change” 개념이 어디를 봐도 찾아 볼 수 없고, 이는 이민국이 새롭게 만들어낸 개념입니다. 만약, I-526 수속 이후 투자구조에 중대한 변화가 있었다면, 구조를 수정할 수 있는 정식 amendment 절차를 만들어야 합니다. 현재는 중대한 변화가 있다면, I-526 을 다시 접수하고, 미국 내 영주권 수속(adjustment)을 해야 합니다. 이런 과정은 아주 불편하고, 법적으로 문제소지가 있습니다. 미 이민법 245 조항에는 기존의 조건부 영주권자가 다시 adjustment 를 할 수 없기 때문입니다. 지금의 세상은 매우 빨리 변하기 때문에, 이민국에서 사업계획서상의 어떠한 “변화”도 인정하지 않는 것은 너무 불합리하며, 실제 세상을 반영하지 않는 것입니다. 따라서, 기존의 사업 계획서를 상당 부분 (substantial) 준수하고, 실제로 돈을 투자하고, 고용을 창출한 투자자에게는 조건해지를 시켜줘야 합니다.
3. 이민국은 이민법상 “명백한” 규정 및 법령을 준수해야 합니다. 가령, 이민국 자신이 제정한 법령 중 조건해지 (I-829)를 90일 내에 결정해 준다는 규정은 지켜지지 않고 있습니다. 이민국은 투자자에게만 법령을 지키라 하지 말고, 자신도 규정을 준수하든지, 아니면 이런 죽은 규정은 차라리 폐지하는 것이 마땅합니다.
4. 만일 어떤 이민법 규정이 “명백”하지 않다면, 이민국은 “이민법 규정의 이런 저런 점이 명백하지 않다, 그러나 우리가 해석하는 내용은 이렇다” 라고 밝히는 guidance 메모를 공표해야 합니다. 또한, 이민국 guidance 메모로 밝힌 이민국의 새로운 position을, 발표하기 이전에 진행된 케이스에 소급적용을 하면 안됩니다.
5. 이민국은 투자이민 부서의 감독 시스템을 강화하여, 실무자 선에서 결정이 일관되게 이루어지게 해야 합니다. 이민국은 최근 몇차례의 public meeting에서 워싱턴 D.C의 이민국 상위 담당자가 밝힌 내용을 실제로는 캘리포니아 서비스 센터의 실무 담당자들이 따르지 않고 있습니다. 가령, 작년부터 시작한 “pre-approval” 절차로 해당 프로젝트의 구조에 대한 승인을 미리 받았으나, 정작, I-526 심사에서는 pre-approval을 받았음에도 불구하고, 이민국 실무 담당자들은 보완요청 추가로 하고 있습니다. 이민국 상부가 아무리 좋은 정책을 실시해도, 실제 실무 담당자들이 이를 따르지 않으면 소용이 없습니다.
6. 캘리포니아 서비스 센터 직원은 해당 Regional Center 의 담당자와 프로젝트에 관한 이슈를 직접 이야기 할 수 있어야 합니다. 전화나 이메일로 바로 연락하면 간단히 해결될 사항을 불필요하게 보완요청을 발부하여 3~4 개월을 지연시키는 것은 이해할 수 없는 관행입니다. 현재 캘리포니아 서비스 센터는 어떤 경우, 동일한 이슈에 대하여 동일한 질문서를 100 명의 투자자에게 보내고 있는 상황입니다. 이는 투자자의 불편 뿐만 아니라 캘리포니아 서비스 센터의 수속량을 불필요하게 늘리는 결과를 초래 하고 있습니다.
7. 캘리포니아 서비스 센터 직원에서 배부되는 EB-5 training material 을 자세히 검토해 보면, 상충되는 내용이 많습니다. 따라서, 심사 담당관 자체가 혼동을 하고, 일관성이 없게 결정하는 것이 어떻게 보면 당연합니다. 이민국에서 EB-5 training material의 문제를 지적해 달라고 하면, 여명 그룹을 포함한 미국 이민변호사 협회에서는 기꺼이 그렇게 할 용의가 있습니다. 그러나 캘리포니아 서비스 센터 직원에게 이를 지적하면 Washington D.C 에 연락을 하라고 하고, Washington 본부에 연락하면, 이는 실무 담당자의 일이라 서로 회피하고 있는 실정입니다.
8. 이민국 심사 시 통용되는 고용창출 모델을 한, 두가지로 한정하는 것이 필요합니다. 현재는 너무 많은 일자리 창출 모델을 허용하고 있기에, 이민국 인력으로는 이를 모두 적절하게 검토할 수 있는 역량이 없는 상태입니다.
9. 이민국 심사의 수준을 “preponderance of evidence” 로 하고 이를 일관되게 적용해야 합니다. 현재는 어떤 담당자는 더 까다로운 clear evidence 나 혹은 “beyond reasonable doubt” 수준으로 검토를 하고 있습니다. 즉, 제출된 서류가 어느 정도 신빙성이 있다고 판단하면 통과시켜 줘야지, 모든 내용을 입증하라는 것은 투자자로서 부담이 너무 많습니다. 특히, 자금출처를 증명함에 있어, 어느 정도 수준에서 투자금이 불법적이라는 자금이 아니라는 것을 정황적으로 보여주면 통과시켜야 합니다.
10. 이민국에서 요구하는 사업계획서가 해당 사업체의 종류에 따라 detail한 내용을 전달하는 수준이 달라질 수 있어야 합니다. 이민국 선례 결정인 “Matter of Ho” 에서도 이에 사업계획서가 flexible 해도 된다고 했습니다. 가령, 제조업 사업과 서비스 사업에 대한 사업계획서의 내용이 달라질 수 있는 것이 당연합니다.

Original English Text:

• If I were in charge of the USCIS EB-5 unit, I would set up a team composed of experienced economists, so that proposed job-calculation study would have to be first cleared by this economist group which would "pre-approve" the proposed job-calculation study and then USCIS adjudicators can review and approve other aspects of the EB-5 project, so that the adjudication process would be streamlined and be more logical. Unless this approach is taken, you will continue to see unclear and inconsistent adjudication.
• Have to revise the Neufeld December 2009 EB-5 Guidance Memo to first get rid of the concept of "material change", because the specific I-829 regulatory requirements do not mention "material change" anywhere, and second, to provide for an amendment procedure, rather than forcing petitioners to file 2nd I-526 petition and then adjust again. The current procedure is highly inefficient and the legality is questionable because applicants who proceeded under CPR system cannot adjust under 245. If the petitioner still meets the specific regulatory I-829 requirements and will create requisite jobs and still complies with the specific regional center designation parameters, who the heck cares what kind of changes the project underwent? Does USCIS honestly believe that in the real world, projects will not go through certain changes due to changes in market conditions and economy?
• USCIS should follow EB-5 statutes and regulations when the statutes and regulations are clear. As an example, when the regulations say USCIS shall adjudicate I-829s within 90 days, USCIS should do so, or change the regulation.
• When the EB-5 statutes and regulations are not clear, and there can be several reasonable interpretations, USCIS should come out and say "We believe the law is unclear on this point, and therefore, we choose to interpret it this way" and issue a clear guidance. Now, when USCIS does issue such guidance, such as the December 2009 Neufeld Guidance Memo, USCIS should not apply their newly-stated position to the cases which began before they decided on their position. In other words, don't fudge the history and say "this always had been our position" when in reality, USCIS did not even have an opportunity to address some of the issues because the issues have never been raised before. For example, currently, there are many job-creation related issues which are unclear under the EB-5 statutes and regulations AND which were never addressed before by USCIS.
• Implement a strong supervisory system in place so that CSC examiners will adjudicate consistently. Many of what USCIS representatives say during the public EB-5 meetings differ significantly from how CSC examiners actually adjudicate I-526 and I-829 petitions, as if CSC examiners either do not know or follow what was said by supposedly "higher" officials. The consensus is that there is a real disconnect between what USCIS officials say during public EB-5 meetings and how the cases are actually adjudicated by CSC examiners, period. These days, you can have a "pre-approval" on the underlying EB-5 project, and CSC examiners can still issue RFEs on the project where there has been no changes to the project: What good is the "pre-approval" process! USCIS should either follow the "pre-approval" process, or do away with it.
• Realize that EB-5 statutes and regulations discuss only "a new commercial enterprise", and does not discuss job-creating entity. However, when Izumii precedent AAO case allowed a new commercial enterprise entity to make loans to job-creating entity, it unwittingly created a myriad of new issues which the EB-5 statutes and regulations cannot govern. For example, there is no concept of "material change" after I-526 approval mentioned anywhere in the EB-5 statutes and regulations governing I-829 adjudication.
• Be willing to approve those I-829 cases which have "substantially and in good faith" complied with I-829 requirements.
• CSC examiners should be willing to communicate with the regional center general partner directly on issues involving the underlying EB-5 project; and moreover, CSC examiners should be willing to communicate expeditiously via email or telephone. It doesn't make sense to take more than 3 to 4 months to resolve often very simple RFE issues. Does CSC really want to issue 100 RFEs when the RFE issue is the same for all RC based petitioners? Yes, they do!
• EB-5 training manual used to train EB-5 adjudicators is full of contradictions -- no wonder CSC examiners are so confused and adjudication is so inconsistent! If USCIS asks us to list the contradictions, we would be glad to do so, but they never ask. In fact, when you try to contact the CSC management and offer ways to improve, they just tell you to contact the SCOPS Headquarter in Washington, DC. And the head people in Washington, DC don't want to get involved in making field decisions.
• Select one job-estimating methodology as the "reasonable" methodology that will be accepted by USCIS. It makes no sense to allow all kinds of methodologies when USCIS is not equipped to handle various methodologies. As we suspected from the beginning of the EB-5 Program, there are too many assumptions in these methodologies to check at the I-829 stage. This is all the more reason why one methodology should be selected as the acceptable methodology that USCIS will accept.
• Lastly, the "preponderance of evidence" standard, not the "clear evidence" or "beyond reasonable doubt" standard, should be followed. Recognize that the Matter of Ho holding on the necessity of detailed business plan should be viewed flexibly in that the level of details required in the business plan depends on the type of business and the context.
In short, confusion and inconsistency appear to reign over the EB-5 Program, and in practice, the EB-5 law tend to vary among CSC examiners. And much of it is created by USCIS itself.